VVGE 1995/96 Nr. 28, Obwalden

VVGE 1995/96 Nr. 28, S. 84: a. Art. 32 Abs. 3 BauV. Die Baubewilligung kann unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden. Die Zulässigkeit solcher "Nebenbestimmungen" setzt aber drei allgemeine Voraussetzungen voraus, nämlich eine gesetzl

Erwägungen (6 Absätze)

E. 4 Die Zulässigkeit von "Nebenbestimmungen" (Bedingung, Auflage) setzt drei allgemeine Voraussetzungen voraus (Ulrich Zimmerli, Öffentliches Baurecht, 1. Teil, Die Baubewilligung: Bedingung und Auflage - Sinn und Unsinn, in: Baurechtstagung 1983/Tagungsunterlagen 6, S. 9 ff; siehe auch Erläuterungen BauG, Art. 32 Abs. 3 BauV, S. 183 ff.), nämlich eine gesetzliche Grundlage, einen Sachzusammenhang und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Im folgenden ist zu prüfen, ob die vom Baudepartement gemachten Auflagen diese drei Voraussetzungen erfüllen.

a. Aus dem Prinzip der gesetzmässigen Verwaltung folgt, dass sich nicht nur der Hauptinhalt einer Verfügung (z.B. Baubewilligung), sondern auch die allfällig damit verbundenen akzessorischen Verpflichtungen grundsätzlich auf einen Rechtssatz stützen lassen müssen. Dabei genügt es jedoch, wenn im Baugesetz eine allgemeine Ermächtigung etwa des Inhalts, dass Baubewilligungen mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden dürfen, enthalten ist (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 10). Vorliegend ist eine solche allgemeine Ermächtigung in Art. 32 Abs. 3 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; LB XXIII, 88) enthalten. Damit ist eine gesetzliche Grundlage vorhanden.

b. Im weitern müssen "Nebenbestimmungen" sachgerecht und sachbezogen sein. Mit sachgerecht meint man, dass die Bewilligungsbehörde nicht versuchen darf, ein mit schwerwiegenden Mängeln behaftetes Bauvorhaben bzw. Baugesuch dadurch zu retten, dass sie mittels Bedingungen und Auflagen wesentliche Änderungen des Projekts zu erwirken trachtet. Bei schwerwiegenden Mängeln muss die nachgesuchte Bewilligung verweigert werden. Kann aber ein Mangel eines Bauprojekts mittels einer Auflage behoben werden, entspricht die Auflage dem Gebot der Verhältnismässigkeit. Es wäre nämlich unverhältnismässig, in diesem Fall die Bewilligung zu verweigern. Sachbezogen bedeutet, dass die Nebenbestimmungen in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Bauerlaubnis stehen müssen (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 11 f.). Die vom Baudepartement in Ziff. 1 Bst. a und b des Raumplanungsentscheids gemachten Auflagen sollen sicherstellen, dass der ohne Bewilligung beim Strassenbau eingedolte Hauptgraben im Hangbereich wieder geöffnet und als frei fliessendes Gewässer gestaltet wird. Im weitern soll dieser Hauptgraben mit standortgerechten Pflanzen bepflanzt werden. Damit steht diese Auflage in direktem Zusammenhang mit der Bewilligung für den Strassenbau. Das Baudepartement geht davon aus, dass die Bewilligung für den Bau der Strasse nur erteilt werden kann, wenn das fragliche Bächlein uneingedolt bleibt. Diese Frage bildet Gegenstand der vorliegenden Beschwerde und muss noch geprüft werden. Es wäre nun unverhältnismässig, die Bewilligung für den Strassenbau insgesamt zu verweigern. Es genügt, das Offenhalten des Bächleins bzw. - da das Vorhaben bereits ausgeführt ist - die Öffnung des Bächleins zu verlangen. Die Auflage ist sowohl sachgerecht als auch sachbezogen.

c. Schliesslich hat die Bewilligungsbehörde die mit der Bewilligung verbundenen Verpflichtungen vorab am Gebot der Erforderlichkeit zu messen und nur solche Bedingungen und Auflagen anzuordnen, die zur Erreichung der angestrebten Baurechtskonformität eines Bauvorhabens auch wirklich nötig sind. Die besondern, mit der Baubewilligung verbundenen Anordnungen müssen für den Betroffenen überdies zumutbar sein (Ulrich Zimmerli, a.a.O., S. 13 f.). Dies ist im folgenden zu prüfen.

E. 5 Der Beschwerdeführer hat ohne Bewilligung verschiedene Arbeiten ausgeführt und sich damit formell widerrechtlich verhalten. Er wurde deswegen auch strafrechtlich belangt. Gemäss Art. 58 Abs. 2 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; LB XXIII, 61) kann der Bauherr verpflichtet werden, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten, wenn er bisher seinen diesbezüglichen Pflichten nicht rechtsgenüglich nachgekommen ist (Erläuterungen BauG, Art. 58 Abs. 2, S. 118). Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er am 24. September 1992 ein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat. Damit wurde die formelle Widerrechtlichkeit beseitigt. In der Folge stellt sich noch die Frage nach der materiellen Widerrechtlichkeit, d.h. ob das Vorhaben allenfalls bewilligt werden kann. Am 11. April 1996 erteilte das Baudepartement nachträglich die Bewilligung unter Auflagen. Vorliegend sind - wie erwähnt - diese Auflagen strittig. Inhaltlich geht es bei diesen Auflagen darum, dass gewisse ausgeführte Arbeiten nicht bewilligt worden sind und daher wieder rückgängig gemacht werden sollen. Der Beschwerdeführer hält hierzu fest, die Vorinstanz gehe von der irrtümlichen Annahme aus, dass im fraglichen Gebiet einst ein natürliches und freifliessendes Gewässer existiert habe, welches inzwischen vom Grundeigentümer eingedolt worden sei. Dem sei nicht so. Dies ergebe sich mit aller wünschbaren Deutlichkeit aus dem Ausschnitt der neuesten Landeskarte der Schweizerischen Landestopographie 1:50'000, woraus man ersehe, dass im fraglichen Gebiet der Liegenschaft des Beschwerdeführers kein natürliches Fliessgewässer existierte. Vielmehr beginne ein solches erst unterhalb der fraglichen Liegenschaft. Nachdem im fraglichen Gebiet nie ein natürliches Fliessgewässer im Sinne eines Bachlaufs existiert habe und auch nie eine entsprechende Ufervegetation vorhanden gewesen sei, erhelle sich ohne weiteres, dass die gemachten Auflagen als unbegründet und gegenstandslos bezeichnet werden müssten. Es ist somit zu prüfen, ob das behauptete Eindolen eines Gewässers bewilligungspflichtig bzw. zulässig ist und ob überhaupt dieser Sachverhalt hier vorliegt.

E. 6 Nach Art. 15 Abs. 1 der Naturschutzverordnung vom 30. März 1990 (NSV; LB XXI, 13) dürfen standortgerechte Hecken, Feldgehölze, naturnahe stehende und fliessende Gewässer mit ihrer Ufervegetation usw. weder zerstört noch in ihrem Umfang und Charakter verändert werden. Es handelt sich dabei um die Vorschriften über den sogenannten ökologischen Ausgleich (Randtitel zu Art. 15 NSV), für den die Kantone zu sorgen haben. Der Vollzug darüber obliegt den Einwohner- bzw. Bezirksgemeinden (Art. 28 Abs. 3 NSV), in bezug auf Hecken und Feldgehölze dem Oberforstamt (Art. 28 Abs. 4 NSV). Zum Vollzug gehört die Pflicht zur Kontrolle über die Einhaltung der Schutzmassnahmen. Die zuständigen Behörden führen die Unterschutzstellung durch, aber auch alle daraus folgenden Massnahmen, insbesondere die Erteilung von Ausnahmebewilligungen (Botschaft des Regierungsrates zur NSV vom 19. Februar 1990, S. 30 f. zu Art. 24 bis 27). Die ökologischen Ausgleichsflächen im Kanton setzen keine Unterschutzstellungsverfügungen voraus, da die einzelnen Schutzobjekte, wie Hecken und Feldgehölze, aber auch naturnahe stehende und fliessende Gewässer mit ihrer Ufervegetation, von Gesetzes wegen bereits geschützt sind (Art. 15 NSV). Das kantonale Recht enthält schliesslich in Art. 17 NSV die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmebewilligungen zu erteilen, wenn die Eigentumsgarantie in ihrem Bestand sonst in unzumutbarer Weise eingeschränkt oder aufgehoben würde (Bst. a), andere überwiegende öffentliche Interessen geltend gemacht werden können (Bst. b) oder ein insgesamt für die Erhaltung von Natur und Landschaft besseres Ergebnis erzielt werden kann (Bst. c). Aufgrund einer Interessenabwägung kann die zuständige Behörde somit gestatten, von den materiellen Vorschriften der NSV abzuweichen. Zusammenfassend ergibt sich, dass Hecken, Feldgehölze und naturnahe Gewässer mit ihrer Ufervegetation grundsätzlich geschützt sind und nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung der zuständigen Behörde verändert werden dürfen (siehe zum Ganzen VVGE 1991 und 1992, Nr. 8). Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der umstrittenen Drainage tatsächlich um ein naturnahes Gewässer gehandelt hat.

E. 7 Gemäss der Stellungnahme des Amtes für Umweltschutz vom 8. Januar 1993 konnte anlässlich der Besichtigung vom 29. Oktober 1992 festgestellt werden, dass ein Bächlein auf Parzelle 133 und 134 seit der ersten Besichtigung am 30. September 1992 eingedolt worden ist. Aus dem rechtskräftigen Strafbefehl vom 20. September 1993 ergibt sich sodann, dass der Angeschuldigte unter anderem wegen Eindolens eines Gewässers auf einer Länge von rund 30 m ohne Bewilligung gebüsst worden ist. Die Strafkommission verweist auf die von der Polizei gemachten Fotos, die für dieses Verfahren beigezogen worden sind. Im Verhör vom 14. Januar 1993 gab der Angeschuldigte zu, dass "wir 20 bis 30 m eines offenen und als Drainage dienenden Entwässerungsgraben in Röhren legen mussten". Dieser Sachverhalt ergibt sich auch aus der Vernehmlassung der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 19. Oktober 1994; dort heisst es: "Auf der Liegenschaft Ober Mad wurde das Wiesenbächlein (Sammelgraben) im Zuge des Strassenbaus eingedolt". Aufgrund der Akten und auch der Feststellungen am Augenschein ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich ein "Gewässer" in Röhren legen liess. Die vom Beschwerdeführer als "Gegenbeweis" genannte neueste Landeskarte (LK) 1:50'000 ist nicht geeignet, von einem andern Sachverhalt auszugehen. Im Gegenteil ergibt sich aus der LK 1:50'000 (Stand 1986), dass im fraglichen Gebiet ein Gewässer eingezeichnet ist. Auch die LK 1:25'000 (Blatt 1'189, Sörenberg, Stand 1975) enthält klarerweise die Signatur eines Gewässers im fraglichen Gebiet. Aus einer bei den Akten der Kantonspolizei liegenden Karte 1:10'000 (Stand 1950) ergibt sich ebenfalls, dass dort ein Gewässer existierte. Im Grunde genommen gibt dies auch der Beschwerdeführer zu, er macht aber geltend, es handle sich lediglich um eine Drainage. Anlässlich des Augenscheins verwies der Pächter, der seit 40 Jahren das Gebiet bewirtschaftet, darauf, dass das ganze Gebiet rutschgefährdet ist und entwässert werden muss. Der Entwässerungsgraben habe immer wieder von Hand im lehmhaltigen Boden ausgestochen werden müssen. Das Gebiet sei sonst versumpft. Der Wasserbauingenieur verwies darauf, dass die angeführten Umstände im Flyschgebiet nicht aussergewöhnlich seien. Das Eindolen erleichtere zwar die Bewirtschaftung, berge aber zwei Risiken: Erstens sei ein in Röhren gelegtes Gewässer nicht mehr kontrollierbar, während ein offenes Gewässer jederzeit kontrolliert werden könne. Bei Geländebewegungen könne die Leitung unterbrochen werden und daher erst recht zur Versumpfung beitragen. Zweitens fliesse das in Röhren gelegte Gewässer schneller und es bestehe die Gefahr, dass es sich beim Ausfluss eingrabe. Der Beschwerdeführer teilte diese Bedenken grundsätzlich, meinte aber, dass die letzten vier Jahre gezeigt hätten, dass im vorliegenden Fall sicher keine Schwierigkeiten auftreten. Es zeigte sich am Augenschein, dass im fraglichen Gebiet ein kleines, namenloses Bächlein entspringt, das später dann, zusammen mit zahlreichen andern Bächlein, den Bach X bildet. Solche Quellbäche haben, insbesondere wenn sie nicht bestockt sind, noch keinen gesicherten Lauf. Sie bilden sich aus verschiedenen Wasseraufstössen. Das Flyschgebiet begünstigt die Versumpfungstendenz. Eine landwirtschaftliche Nutzung setzt daher voraus, dass der Bachlauf immer wieder unterhalten und erneuert wird, wie dies der Pächter anlässlich des Augenscheins nachvollziehbar erläuterte. Ein solches Bächlein stellt aber bereits im Quellgebiet, wenn es noch nicht seine spätere Gestalt hat, ein naturnahes Gewässer dar, das grundsätzlich geschützt ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die - an sich nicht bestrittene - Hangentwässerung und Drainage im Interesse einer landwirtschaftlichen Nutzung vornehmen müssen. Es ist daher zu prüfen, ob das Eindolen dieses Bächleins nachträglich auf dem Weg einer Ausnahmebewilligung bewilligungsfähig ist.

E. 8 a. Wie erwähnt, verlangt Art. 15 NSV unter anderem den Schutz naturnaher stehender und fliessender Gewässer mit ihrer Ufervegetation. Solche Gebiete erfüllen angesichts der stets wachsenden Bautätigkeit, aber auch der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung, eine wichtige ökologische Funktion. Auch kleine Gewässer sind für die Landschaftsökologie wichtig. Es ist nicht leichthin möglich, diese Schutzobjekte aufzugeben. Aus diesem Grund sind sie geschützt und dürfen nur ausnahmsweise eingedolt werden. Zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung wäre es nötig, dass überwiegende Interessen für eine Preisgabe sprechen (Art. 17 Bst. b NSV). Eine andere Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass sämtliche kleineren Gewässer mit der Zeit aus der Landschaft verschwinden würden (vgl. LGVE 1990 III, Nr. 17, Erw. 3). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Sie darf daher nicht erteilt werden, wenn Gründe geltend gemacht werden, die praktisch immer vorgebracht werden können (ZBl 1991, 572).

b. Das Baudepartement liess sich vor allem von der Stellungnahme des Amtes für Umweltschutz leiten. Es erwog, dass sich das fragliche Gebiet, wie das Amt für Umweltschutz in seiner Stellungnahme vom 8. Januar 1992 ausgeführt hat, laut Richtplan in einer Landschaft von kantonaler (Nr. 122/13) sowie nationaler Bedeutung (BLN Nr. 1608) befindet. Gemäss Art. 7 der Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung (AB zum RPG; LB XX, 125) haben bauliche Anlagen in Landschaften von nationaler und kantonaler Bedeutung den erhöhten Schutzanforderungen gemäss den im Richtplan genannten Kriterien zu genügen. Wie das Amt für Umweltschutz ausführte, dürfen gemäss kantonalem Richtplan von 1987 in kantonalen Landschaftsschutzgebieten raumwirksame Tätigkeiten das Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. Der im Inventar wie folgt umschriebene Landschaftscharakter sei zu erhalten: Der Grossteilerberg mit seinen Streusiedlungen und der durch Bachgehölz feingekammerten Landschaft stelle ein ausgezeichnetes Beispiel einer verhältnismässig intakten Kulturlandschaft dar. Durch seine starke Einsichtigkeit sei er auf Eingriffe besonders gefährdet. Das fragliche Gebiet verdiene deshalb aufgrund seiner Bedeutung einen erhöhten Schutz. Im übrigen sprächen auch wasserbaupolizeiliche Gründe gegen eine Eindeckung. Eine offene Wasserführung verlangsame die Fliessgeschwindigkeit und wirke sich bei Hochwasserspitzen vorteilhaft aus. Mit Stellungnahme vom 23. August 1994 wies das Oberforstamt darauf hin, dass aus der Sicht der Rutschgefährdung eine Öffnung des Gräbleins wichtig sei, weil offen geführte Wasserläufe viel besser zu kontrollieren seien. Diese Aussagen wurden vom fachkundigen Wasserbauingenieur anlässlich des Augenscheins bestätigt.

c. Auf der andern Seite sind die Interessen des Grundeigentümers bzw. dessen Pächters zu gewichten, der auf rund 1'000 m ü.M. das landwirtschaftliche Berggut X zusammen mit dem Berggut Y bewirtschaftet. Die Bewirtschaftungsverhältnisse sind, wie sich am Augenschein gezeigt hat, nicht ideal. Das Landwirtschaftsamt befürwortete deshalb in seiner Stellungnahme vom 19. November 1992 den Bewirtschaftungsweg zwischen den beiden Berggütern. Auch in seiner zweiten Stellungnahme vom 21. Juli 1993 beantragte es die Bewilligungserteilung, wenn der Weg besser dem Gelände angepasst werde und grössere Geländeeinschnitte vermieden würden. Auch solle der Ausführungsstandard den Verhältnissen angemessen sein. Diese Voraussetzungen sind inzwischen erfüllt und nicht bestritten. Mit dem Bau des Bewirtschaftungswegs hängt auch die Drainage in diesem vernässten, rutschenden Hang zusammen. Es ist unbestritten, dass entlang des Bewirtschaftungsweges, bergseitig, eine Sickerleitung eingebracht werden musste, die zur Entwässerung der unterhalb des Bewirtschaftungswegs liegenden Nasswiese beitrug. Umstritten ist nun die Entwässerung dieser Nasswiese und insbesondere die Eindolung des "Hauptentwässerungsgrabens" bzw. des bereits vorne genannten Quellbächleins. Der Grundeigentümer bzw. dessen Pächter ist gezwungen, dieses Bächlein kontinuierlich offen zu halten, d.h. seinen Bachlauf immer wieder auszustechen. Wenn er dies nicht macht, bildet sich kein natürliches Bächlein, sondern das umliegende Land vernässt. Eine landwirtschaftliche Nutzung ist nicht oder nur sehr erschwert möglich. Aus landwirtschaftlicher Sicht besteht insofern ein erhebliches Interesse an einer Verbesserung der Verhältnisse, auch wenn eine Intensivierung der Landwirtschaft, wie das Landwirtschaftsamt in seiner zweiten Stellungnahme vom 21. Juli 1993 ausführt, an sich nicht erwünscht ist. Wie der Augenschein zeigte, ist es aber durchaus angemessen, wenn das in der Nähe des Stalls liegende Gebiet besser bewirtschaftet werden kann. Dieser Ansicht ist auch das Landwirtschaftsamt, denn es ist der Meinung, die "Entwässerungsarbeiten sollen deshalb nicht weitergeführt werden". Es ist agrarpolitisch richtig, dass die Landwirtschaft nicht intensiviert werden soll, auch sollen die Nasswiesen im BLN-Gebiet "Flyschlandschaft Hagleren - Glaubenberg - Schlieren" grundsätzlich als landschaftstypische Elemente erhalten bleiben. Daraus darf aber nicht abgeleitet werden, dass in diesem Gebiet überhaupt keine Bodenverbesserungen mehr möglich sein sollen. Die Beeinträchtigung ist, wie die eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission in ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 1994 sinngemäss bestätigt, tragbar. Sie verlangt zwar die Öffnung des eingedolten Hauptgrabens, nicht aber die Entfernung der Drainage insgesamt. Die Öffnung des Hauptgrabens trägt, wie es sich am Augenschein zeigte, wenig zur Bereicherung des Landschaftsbilds bei, da die Vegetation ohnehin bereits verändert ist und sich der ursprüngliche Zustand kaum wiederherstellen lässt. Der nun bewilligte Bewirtschaftungsweg trägt viel zur Entwässerung des unterhalb liegenden Gebiets und der damit verbundenen Vegetationsänderung bei. Die Öffnung des Hauptgrabens würde aber vor allem wieder zur Folge haben, dass er periodisch instand gestellt werden muss. Im eingedolten Zustand muss der Grundeigentümer lediglich von Zeit zu Zeit für das Offenlegen der Röhren sorgen, wenn diese allenfalls aufgrund des Hangdrucks etwas verschoben werden. Aus rein wasserbaulicher Sicht wäre eine offene Wasserführung zwar besser. Es ist aber grundsätzlich am Grundeigentümer, wie er den von ihm zu besorgenden Gewässerunterhalt erledigen will. Öffentliche Interessen werden hier auf jeden Fall nicht tangiert.

d. Bei einer Abwägung der dargestellten Interessen zeigt es sich, dass die umstrittene Bodenverbesserung insgesamt die öffentlichen Interessen des Naturund Landschaftsschutzes nicht stark beeinträchtigt. Auf der andern Seite ist die Situation des landwirtschaftlichen Pächters verbesserungswürdig. Die dagegen angeführten Bedenken sind eher grundsätzlicher Art. Es ist unkorrekt, dass die Arbeiten ohne Bewilligung ausgeführt worden sind und damit allenfalls versucht wird, die Behörden unter Druck zu setzen. Es ist auch zu beachten, dass das Bedürfnis nach Eindolungen von Gewässern noch vielerorts besteht und auch aus prinzipiellen Gründen die Bewilligungen hiefür in der Regel nicht erteilt werden können. Doch sieht Art. 17 Bst. b NSV die Möglichkeit von Ausnahmebewilligungen vor und es wäre daher falsch, überhaupt keine Ausnahmebewilligungen zu erteilen. Angesichts der besondern Verhältnisse des vorliegenden Falls kann eine Ausnahmesituation insgesamt doch bejaht werden. Vor allem ist auf die bereits bewilligte Drainage im Zusammenhang mit dem Bewirtschaftungsweg und die dadurch verursachte Veränderung der Vegetationsverhältnisse hinzuweisen. Es ist naheliegend, dass bei dieser Gelegenheit auch das eigentliche Quellbächlein auf kurze Distanz in Röhren gefasst wird, so dass eine echte Bodenverbesserung in einem doch begrenzten Gebiet entsteht. Diese Ausnahmebewilligung stellt aber kein Präjudiz für andere Fälle dar, sie bedeutet aber auch keinen Freipass für eine weitere Intensivierung im fraglichen Gebiet. Es ist richtig, wenn auf der einen Seite die Eindolung bewilligt wird, vom Grundeigentümer aber verlangt wird, dass die oberhalb des Bewirtschaftungswegs liegenden traditionellen Nasswiesen erhalten bleiben. Die Beschwerde, die eine Aufhebung der Auflagen gemäss Ziff. 1 Bst. a und b verlangt, erweist sich im Ergebnis daher als begründet und ist gutzuheissen.

E. 9 Der Beschwerdeführer verlangt einzig die Aufhebung der Ziff. 1 Bst. a und b im angefochtenen Entscheid. Sinngemäss macht er in der Beschwerde allerdings geltend, er sei nicht verpflichtet, Bewirtschaftungsverträge abzuschliessen, wie sie das Baudepartement in Ziff. 1 seiner Verfügung vorschreibt. Der Einwohnergemeinderat habe dort keine Magerwiese ausgeschieden. Dazu ist zu bemerken, dass auch Magerwiesen gestützt auf Art. 15 Abs. 1 NSV zum ökologischen Ausgleich zählen und von Gesetzes wegen geschützt sind (vgl. dazu VVGE 1991 und 1992, Nr. 8). Es besteht kein Zweifel, dass es sich vorliegend um eine solche Magerwiese handelt, was der Beschwerdeführer auch gar nicht bestreitet. Er rügt einzig die vermeintlich fehlende Unterschutzstellung. Es wurde bereits ausgeführt, dass das Beharren auf den Bewirtschaftungsverträgen angemessen und auch angezeigt ist. Wie das Baudepartement in seiner Vernehmlassung zu Recht bemerkt, würde eine Weigerung zum Hinfall der nachträglichen Bewilligung führen. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen wird. Nach Art. 15 Abs. 1 der Gebührenordnung für die Staatsverwaltung vom 26. Januar 1979 (GebOStV; LB XVII, 8, XXII, 248) kann dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Die "Kann-Vorschrift" bedeutet, dass wegen ausserordentlicher Gründe auch davon abgesehen werden kann, so, wenn die obsiegende Partei selber schuldhaft Verfahrensvorschriften verletzt bzw. "durch erwiesenermassen rechtswidriges Verhalten Anlass zum Verfahren gegeben hat" (VVGE 1976 und 1977, S. 131, Anm. 32, mit Hinweis auf ein analoges Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 1980). Dies ist hier der Fall. (Das Verwaltungsgericht hob diesen Entscheid mit Urteil vom 21. August 1997 infolge unterlassener Publikation auf, ohne die materiellen Fragen zu prüfen). de| fr | it Schlagworte beschwerdeführer augenschein landwirtschaft ufervegetation bedingung baubewilligung hecke behörde landschaft pächter verhältnismässigkeit entscheid gründer zuständigkeit umweltschutz Mehr Deskriptoren anzeigen Normen Bund NSV: Art.15 Art.17 Art.28 NSV: Art.15 Art.17 AB: Art.7 VVGE 1995/96 Nr. 28 1991/92 Nr. 8

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VVGE 1995/96 Nr. 28, S. 84:

a. Art. 32 Abs. 3 BauV. Die Baubewilligung kann unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden. Die Zulässigkeit solcher "Nebenbestimmungen" setzt aber drei allgemeine Voraussetzungen voraus, nämlich eine gesetzliche Grundlage, einen Sachzusammenhang und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Anordnung (Erw. 4).

b. Art. 58 Abs. 2 BauG. Ein Bauherr kann verpflichtet werden, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten, wenn er bisher seinen diesbezüglichen Pflichten nicht rechtsgenüglich nachgekommen ist (Erw. 5).

c. Art. 15 und 17 NSV. Hecken, Feldgehölze, Magerwiesen und naturnahe Gewässer mit ihrer Ufervegetation sind grundsätzlich geschützt und dürfen nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung der zuständigen Behörden verändert werden. Auch ein namenloses Quellbächlein gilt als naturnahes Gewässer (Erw. 6, 7 und 9).

d. Art. 17 Bst. b NSV. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung kann nur bei Vorliegen einer Ausnahmesituation und nach einer sorgfältigen Interessenabwägung vorgenommen werden (Erw. 8).

e. Art. 15 Abs. 1 GebOStV. Verletzt eine Partei schuldhaft Verfahrensvorschriften, so kann ihr eine Parteientschädigung verweigert werden (Erw. 9). Entscheid des Regierungsrates vom 17. September 1996 (Nr. 436). Aus den Erwägungen:

4. Die Zulässigkeit von "Nebenbestimmungen" (Bedingung, Auflage) setzt drei allgemeine Voraussetzungen voraus (Ulrich Zimmerli, Öffentliches Baurecht, 1. Teil, Die Baubewilligung: Bedingung und Auflage - Sinn und Unsinn, in: Baurechtstagung 1983/Tagungsunterlagen 6, S. 9 ff; siehe auch Erläuterungen BauG, Art. 32 Abs. 3 BauV, S. 183 ff.), nämlich eine gesetzliche Grundlage, einen Sachzusammenhang und schliesslich die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Im folgenden ist zu prüfen, ob die vom Baudepartement gemachten Auflagen diese drei Voraussetzungen erfüllen.

5. Der Beschwerdeführer hat ohne Bewilligung verschiedene Arbeiten ausgeführt und sich damit formell widerrechtlich verhalten. Er wurde deswegen auch strafrechtlich belangt. Gemäss Art. 58 Abs. 2 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; LB XXIII, 61) kann der Bauherr verpflichtet werden, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten, wenn er bisher seinen diesbezüglichen Pflichten nicht rechtsgenüglich nachgekommen ist (Erläuterungen BauG, Art. 58 Abs. 2, S. 118). Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er am 24. September 1992 ein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat. Damit wurde die formelle Widerrechtlichkeit beseitigt. In der Folge stellt sich noch die Frage nach der materiellen Widerrechtlichkeit, d.h. ob das Vorhaben allenfalls bewilligt werden kann. Am 11. April 1996 erteilte das Baudepartement nachträglich die Bewilligung unter Auflagen. Vorliegend sind - wie erwähnt - diese Auflagen strittig. Inhaltlich geht es bei diesen Auflagen darum, dass gewisse ausgeführte Arbeiten nicht bewilligt worden sind und daher wieder rückgängig gemacht werden sollen. Der Beschwerdeführer hält hierzu fest, die Vorinstanz gehe von der irrtümlichen Annahme aus, dass im fraglichen Gebiet einst ein natürliches und freifliessendes Gewässer existiert habe, welches inzwischen vom Grundeigentümer eingedolt worden sei. Dem sei nicht so. Dies ergebe sich mit aller wünschbaren Deutlichkeit aus dem Ausschnitt der neuesten Landeskarte der Schweizerischen Landestopographie 1:50'000, woraus man ersehe, dass im fraglichen Gebiet der Liegenschaft des Beschwerdeführers kein natürliches Fliessgewässer existierte. Vielmehr beginne ein solches erst unterhalb der fraglichen Liegenschaft. Nachdem im fraglichen Gebiet nie ein natürliches Fliessgewässer im Sinne eines Bachlaufs existiert habe und auch nie eine entsprechende Ufervegetation vorhanden gewesen sei, erhelle sich ohne weiteres, dass die gemachten Auflagen als unbegründet und gegenstandslos bezeichnet werden müssten. Es ist somit zu prüfen, ob das behauptete Eindolen eines Gewässers bewilligungspflichtig bzw. zulässig ist und ob überhaupt dieser Sachverhalt hier vorliegt.

6. Nach Art. 15 Abs. 1 der Naturschutzverordnung vom 30. März 1990 (NSV; LB XXI, 13) dürfen standortgerechte Hecken, Feldgehölze, naturnahe stehende und fliessende Gewässer mit ihrer Ufervegetation usw. weder zerstört noch in ihrem Umfang und Charakter verändert werden. Es handelt sich dabei um die Vorschriften über den sogenannten ökologischen Ausgleich (Randtitel zu Art. 15 NSV), für den die Kantone zu sorgen haben. Der Vollzug darüber obliegt den Einwohner- bzw. Bezirksgemeinden (Art. 28 Abs. 3 NSV), in bezug auf Hecken und Feldgehölze dem Oberforstamt (Art. 28 Abs. 4 NSV). Zum Vollzug gehört die Pflicht zur Kontrolle über die Einhaltung der Schutzmassnahmen. Die zuständigen Behörden führen die Unterschutzstellung durch, aber auch alle daraus folgenden Massnahmen, insbesondere die Erteilung von Ausnahmebewilligungen (Botschaft des Regierungsrates zur NSV vom 19. Februar 1990, S. 30 f. zu Art. 24 bis 27). Die ökologischen Ausgleichsflächen im Kanton setzen keine Unterschutzstellungsverfügungen voraus, da die einzelnen Schutzobjekte, wie Hecken und Feldgehölze, aber auch naturnahe stehende und fliessende Gewässer mit ihrer Ufervegetation, von Gesetzes wegen bereits geschützt sind (Art. 15 NSV). Das kantonale Recht enthält schliesslich in Art. 17 NSV die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmebewilligungen zu erteilen, wenn die Eigentumsgarantie in ihrem Bestand sonst in unzumutbarer Weise eingeschränkt oder aufgehoben würde (Bst. a), andere überwiegende öffentliche Interessen geltend gemacht werden können (Bst. b) oder ein insgesamt für die Erhaltung von Natur und Landschaft besseres Ergebnis erzielt werden kann (Bst. c). Aufgrund einer Interessenabwägung kann die zuständige Behörde somit gestatten, von den materiellen Vorschriften der NSV abzuweichen. Zusammenfassend ergibt sich, dass Hecken, Feldgehölze und naturnahe Gewässer mit ihrer Ufervegetation grundsätzlich geschützt sind und nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung der zuständigen Behörde verändert werden dürfen (siehe zum Ganzen VVGE 1991 und 1992, Nr. 8). Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei der umstrittenen Drainage tatsächlich um ein naturnahes Gewässer gehandelt hat.

7. Gemäss der Stellungnahme des Amtes für Umweltschutz vom 8. Januar 1993 konnte anlässlich der Besichtigung vom 29. Oktober 1992 festgestellt werden, dass ein Bächlein auf Parzelle 133 und 134 seit der ersten Besichtigung am 30. September 1992 eingedolt worden ist. Aus dem rechtskräftigen Strafbefehl vom 20. September 1993 ergibt sich sodann, dass der Angeschuldigte unter anderem wegen Eindolens eines Gewässers auf einer Länge von rund 30 m ohne Bewilligung gebüsst worden ist. Die Strafkommission verweist auf die von der Polizei gemachten Fotos, die für dieses Verfahren beigezogen worden sind. Im Verhör vom 14. Januar 1993 gab der Angeschuldigte zu, dass "wir 20 bis 30 m eines offenen und als Drainage dienenden Entwässerungsgraben in Röhren legen mussten". Dieser Sachverhalt ergibt sich auch aus der Vernehmlassung der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 19. Oktober 1994; dort heisst es: "Auf der Liegenschaft Ober Mad wurde das Wiesenbächlein (Sammelgraben) im Zuge des Strassenbaus eingedolt". Aufgrund der Akten und auch der Feststellungen am Augenschein ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich ein "Gewässer" in Röhren legen liess. Die vom Beschwerdeführer als "Gegenbeweis" genannte neueste Landeskarte (LK) 1:50'000 ist nicht geeignet, von einem andern Sachverhalt auszugehen. Im Gegenteil ergibt sich aus der LK 1:50'000 (Stand 1986), dass im fraglichen Gebiet ein Gewässer eingezeichnet ist. Auch die LK 1:25'000 (Blatt 1'189, Sörenberg, Stand 1975) enthält klarerweise die Signatur eines Gewässers im fraglichen Gebiet. Aus einer bei den Akten der Kantonspolizei liegenden Karte 1:10'000 (Stand 1950) ergibt sich ebenfalls, dass dort ein Gewässer existierte. Im Grunde genommen gibt dies auch der Beschwerdeführer zu, er macht aber geltend, es handle sich lediglich um eine Drainage. Anlässlich des Augenscheins verwies der Pächter, der seit 40 Jahren das Gebiet bewirtschaftet, darauf, dass das ganze Gebiet rutschgefährdet ist und entwässert werden muss. Der Entwässerungsgraben habe immer wieder von Hand im lehmhaltigen Boden ausgestochen werden müssen. Das Gebiet sei sonst versumpft. Der Wasserbauingenieur verwies darauf, dass die angeführten Umstände im Flyschgebiet nicht aussergewöhnlich seien. Das Eindolen erleichtere zwar die Bewirtschaftung, berge aber zwei Risiken: Erstens sei ein in Röhren gelegtes Gewässer nicht mehr kontrollierbar, während ein offenes Gewässer jederzeit kontrolliert werden könne. Bei Geländebewegungen könne die Leitung unterbrochen werden und daher erst recht zur Versumpfung beitragen. Zweitens fliesse das in Röhren gelegte Gewässer schneller und es bestehe die Gefahr, dass es sich beim Ausfluss eingrabe. Der Beschwerdeführer teilte diese Bedenken grundsätzlich, meinte aber, dass die letzten vier Jahre gezeigt hätten, dass im vorliegenden Fall sicher keine Schwierigkeiten auftreten. Es zeigte sich am Augenschein, dass im fraglichen Gebiet ein kleines, namenloses Bächlein entspringt, das später dann, zusammen mit zahlreichen andern Bächlein, den Bach X bildet. Solche Quellbäche haben, insbesondere wenn sie nicht bestockt sind, noch keinen gesicherten Lauf. Sie bilden sich aus verschiedenen Wasseraufstössen. Das Flyschgebiet begünstigt die Versumpfungstendenz. Eine landwirtschaftliche Nutzung setzt daher voraus, dass der Bachlauf immer wieder unterhalten und erneuert wird, wie dies der Pächter anlässlich des Augenscheins nachvollziehbar erläuterte. Ein solches Bächlein stellt aber bereits im Quellgebiet, wenn es noch nicht seine spätere Gestalt hat, ein naturnahes Gewässer dar, das grundsätzlich geschützt ist. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die - an sich nicht bestrittene - Hangentwässerung und Drainage im Interesse einer landwirtschaftlichen Nutzung vornehmen müssen. Es ist daher zu prüfen, ob das Eindolen dieses Bächleins nachträglich auf dem Weg einer Ausnahmebewilligung bewilligungsfähig ist.

8. a. Wie erwähnt, verlangt Art. 15 NSV unter anderem den Schutz naturnaher stehender und fliessender Gewässer mit ihrer Ufervegetation. Solche Gebiete erfüllen angesichts der stets wachsenden Bautätigkeit, aber auch der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung, eine wichtige ökologische Funktion. Auch kleine Gewässer sind für die Landschaftsökologie wichtig. Es ist nicht leichthin möglich, diese Schutzobjekte aufzugeben. Aus diesem Grund sind sie geschützt und dürfen nur ausnahmsweise eingedolt werden. Zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung wäre es nötig, dass überwiegende Interessen für eine Preisgabe sprechen (Art. 17 Bst. b NSV). Eine andere Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass sämtliche kleineren Gewässer mit der Zeit aus der Landschaft verschwinden würden (vgl. LGVE 1990 III, Nr. 17, Erw. 3). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Sie darf daher nicht erteilt werden, wenn Gründe geltend gemacht werden, die praktisch immer vorgebracht werden können (ZBl 1991, 572).

9. Der Beschwerdeführer verlangt einzig die Aufhebung der Ziff. 1 Bst. a und b im angefochtenen Entscheid. Sinngemäss macht er in der Beschwerde allerdings geltend, er sei nicht verpflichtet, Bewirtschaftungsverträge abzuschliessen, wie sie das Baudepartement in Ziff. 1 seiner Verfügung vorschreibt. Der Einwohnergemeinderat habe dort keine Magerwiese ausgeschieden. Dazu ist zu bemerken, dass auch Magerwiesen gestützt auf Art. 15 Abs. 1 NSV zum ökologischen Ausgleich zählen und von Gesetzes wegen geschützt sind (vgl. dazu VVGE 1991 und 1992, Nr. 8). Es besteht kein Zweifel, dass es sich vorliegend um eine solche Magerwiese handelt, was der Beschwerdeführer auch gar nicht bestreitet. Er rügt einzig die vermeintlich fehlende Unterschutzstellung. Es wurde bereits ausgeführt, dass das Beharren auf den Bewirtschaftungsverträgen angemessen und auch angezeigt ist. Wie das Baudepartement in seiner Vernehmlassung zu Recht bemerkt, würde eine Weigerung zum Hinfall der nachträglichen Bewilligung führen. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen wird. Nach Art. 15 Abs. 1 der Gebührenordnung für die Staatsverwaltung vom 26. Januar 1979 (GebOStV; LB XVII, 8, XXII, 248) kann dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zugesprochen werden. Die "Kann-Vorschrift" bedeutet, dass wegen ausserordentlicher Gründe auch davon abgesehen werden kann, so, wenn die obsiegende Partei selber schuldhaft Verfahrensvorschriften verletzt bzw. "durch erwiesenermassen rechtswidriges Verhalten Anlass zum Verfahren gegeben hat" (VVGE 1976 und 1977, S. 131, Anm. 32, mit Hinweis auf ein analoges Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Mai 1980). Dies ist hier der Fall. (Das Verwaltungsgericht hob diesen Entscheid mit Urteil vom 21. August 1997 infolge unterlassener Publikation auf, ohne die materiellen Fragen zu prüfen). de| fr | it Schlagworte beschwerdeführer augenschein landwirtschaft ufervegetation bedingung baubewilligung hecke behörde landschaft pächter verhältnismässigkeit entscheid gründer zuständigkeit umweltschutz Mehr Deskriptoren anzeigen Normen Bund NSV: Art.15 Art.17 Art.28 NSV: Art.15 Art.17 AB: Art.7 VVGE 1995/96 Nr. 28 1991/92 Nr. 8